Marchés-Fr

Le 24 juillet 2007, la Commission des affaires économiques du Sénat a auditionné la ministre de l’économie Christine LAGARDE, ainsi que Hervé NOVELLI , secrétaire d’Etat chargé des entreprises et du commerce extérieur.

Lors de cet entretien, la ministre a précisé plusieurs points de la mission qui lui a été confiée par le Président de la République notamment l’adoption d’un « Small Business Act à la française » : sa préparation a été déléguée au secrétaire d’Etat aux entreprises et au commerce extérieur et une mission sur le sujet a été confiée à Lionel Stoleru.

L’intérêt pour le SBA n’est pas nouveau, au cours de la précédente législature, la France avait entrepris de convaincre ses partenaires européens de l’opportunité de faire évoluer les membres de l’OMC sur cette question, lors de la renégociation de l’AMP (accord sur les marchés publics)

Il est à noter que lorsque l’actuelle ministre de l’économie, était ministre délégué au Commerce extérieur,elle a défendu devant la Commission européenne, en octobre 2006 , l’idée d’un SBA à l’européenne pour que ce l’Union européenne en tant que membre de l’OMC négocie aux cotés de ses États membre favorables à cette dérogation dont la France fait partie.

À la rentrée, Hervé NOVELLI, qui a donc en charge le dossier des PME et par conséquence celui du SBA, animera, à l’Assemblée Nationale, un colloque relatif au SBA à la française. Le ministre de la Défense, Hervé MORIN, participera à cette manifestation compte tenu de l’importance de la commande publique dans ce secteur.

L’adoption d’un Small Business Act à la française favorisant l’environnement économique des petites et moyennes entreprises, pourraient figurer dans la “loi de modernisation de l’économie”.

Cette loi devait être présentée aux chambres au printemps 2008, trois commissions travaillent sur ce projet dont la commission Stoléru sur le « Small Business Act à la française »

Lors de la réunion de travail du 20 août réunissant Nicolas Sarkozy, François Fillon et quelques ministres, dont Christine Lagarde, et Eric Woerth, ministre du Budget, et Hervé Novelli, la relance de l’investissement des entreprises a fait partie des thèmes abordés.

Les prévision de croissance pour 2007 étant revus à la baisse, le gouvernement devrait présenter à la rentrée un projet de loi de modernisation de l’économie. Ce projet devrait prévoir l’adoption d’un « SBA à la française » garantissant en particulier un accès privilégié aux marchés publics.

Revenons sur l’historique. Le système américain, adopté en 1953, offre 20% du volume total des grands marchés publics et la totalité des marchés inférieurs à 50 000 euros aux PME. Les américains et les canadiennes entre autres, ont finement négocié en 1994 pour obtenir une dérogation lors de la signature de l’Accord sur les marchés publics dans le cadre de l’OMC. Cette dérogation a pour finalité d’exclure l’application de l’AMP aux dispositifs préférentiels d’accès des PME aux marchés publics.

La volonté de la France dans le cadre de la renégociation de l’AMP est d’établir les conditions d’une concurrence égale avec ses partenaires en pouvant favoriser les PME dans le cadre des marchés publics.

Aujourd’hui, la réglementation de l’AMP (l’Accord sur les marchés publics de l’OMC) interdit à l’Union Européenne de prendre des mesures pour favoriser l’accès des PME aux marchés publics, contrairement à d’autres pays, qui comme les États-Unis ou le Canada, disposent depuis longtemps d’une dérogation les exonérant de cette contrainte à l’OMC.

Christine Lagarde, ministre de l’économie vient de confier une mission au Comité Richelieu, sur la possibilité de mettre en place un « Small Buisness Act à la française ».
Ces derniers temps, il semblerait que le gouvernement s’active pour mettre en place des mesures favorisant les PME, notamment par l’instauration d’une part des marchés publics aux PME.

Le site du Comité Richelieu

De nombreuses entreprises ont l’image d’une administration qui paye ses fournisseurs avec des délais hors normes. Cependant, cette perception est erronée. Lorsque l’on rapproche les délais de paiement des marchés privés, calculés par l’Association Française sur les Délais des Crédits managers et conseils (AFDCC) avec les chiffres des paiements publics analysés par la BDPME en 2002, nous trouvons des résultats très proches¹.

La différence de délais de paiement entre le secteur public et le secteur privé est faible. En effet, dans les services le délai de paiement est plus long de 4 jours dans le public que le privé. Dans le secteur de l’industrie les délais de paiements sont identiques (0 jours de différence). Pour le secteur du commerce et le BTP les délais de paiements dans le public sont plus court (respectivement 2 jours et 8 jours) de moins que dans le privé.

Outre des délais de paiement significativement proches, l’administration publique verse des intérêts moratoires lorsque les délais de paiement dépassent les 45 jours (sauf pour les établissements du service de santé des armées où le délai est fixé à 50 jours²). Le montant des intérêts moratoires est égal à « l’intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points »³. La possibilité d’avoir recours aux intérêts moratoires est bien sûr à atténuer : il évident qu’une PME aura des réticences à demander cette compensation. Les entreprises ont peur de voir leurs liens commerciaux se détériorer avec l’administration redevable des intérêts.

En plus de la possibilité d’avoir recours à des intérêts moratoires, OSEO (ancienne BDPME) a mis en place des prêts qui permettent de soulager la trésorerie de la PME répondant aux appels d’offres.
Afin de relativiser le retard que l’administration peut avoir pour payer ses fournisseurs, il est également important de souligner que l’administration peut, elle aussi être victime de retard de livraison de ses fournisseurs. Ainsi, en janvier 2006, François Lureau, délégué général pour l’armement à la tête de la Délégation Générale pour l’Armement (DGA), s’est plaint du retard constant de livraison de ses fournisseurs⁴. De nombreuses PME font bien évidemment partie des fournisseurs de la DGA.
La jurisprudence affirme que lorsqu’une entreprise fait face à des délais de retard de livraison elle n’est pas tenue de verser des pénalités à l’administration⁵. A contrario, l’administration est obligée de payer des intérêts moratoires dans tout les cas de retards de paiement⁶. Ces dispositions montrent que l’État souhaite réellement pénaliser le retard de paiements des administrations, mais reste flexible sur les retards de livraison.

Il apparaît indéniable qu’il doit être fait un gros travail d’information sur les modalités réelles de réponses à un appel d’offres. L’exemple de la perception erronée des délais de paiement reflète bien la nécessité d’informer les PME sur les modalités de passation des marchés publics. En informant clairement les PME sur le déroulement de toutes les phases d’un appel d’offres, l’obstacle de la mauvaise perception sera franchi et l’accès des PME aux marchés publics facilité.1 Cornillard S., 2004 : PME et marchés publics, p.37, Paris, Regards sur les PME - L’agence des PME.

2 Cornillard S., 2004 : PME et marchés publics, p.33, Paris, Regards sur les PME - L’agence des PME.

3 Article 98 du CMP 2006.

4 Ruello A., « La DGA pointe du doigt l’incapacité des industriels à tenir leurs délais », Les Echos, 17/01/2005.

5 CE 23 février 2004 - Recueil marchés publics : 2004 – 2005 ; études, un an de jurisprudence, Paris, Edition Le Moniteur, 2005, p : 105-106.

6 CE 17 octobre 2003, ministre de l’Intérieur C/syndicat intercommunal d’assainissement le Beausset - Recueil marchés publics : 2004-2005 ; études, un an de jurisprudence, Paris, Edition Le Moniteur, 2005 p : 70-71.

L’entrepreneur individuel et la réussite dans le « business » sont à la base du rêve américain. En effet les États-Unis ont depuis toujours une croyance optimiste dans la réussite individuelle par la création d’entreprises.

Le gouvernement fédéral se devait de protéger cet esprit d’entrepreneur. C’est ce qu’il a fait en 1953 en créant le Small Business Act (SBAct), initiative qui vise à favoriser les PME dans le tissu économique du pays.

Dans la section 202 du SBAct, le congrès affirme que « Le gouvernement doit aider, conseiller et protéger dans toute la mesure du possible les intérêts de la petite entreprise, afin de préserver l’esprit de libre concurrence, d’assurer qu’une proportion équitable des marchés publics soit passée avec de petites entreprises, et de maintenir en la renforçant l’économie de la Nation dans son ensemble »¹.

Le SBAct, au fur et à mesure de l’alternance entre républicains et démocrates, utilisé comme un levier économique sur la politique du pays. A la base, sa création avait pour but une volonté de « Affirmative Action »², puisqu’il permettait d’intégrer de nombreux soldats américains dans l’économie de leur pays. Encore aujourd’hui, il permet de niveler le niveau des inégalités en intégrant les minorités américaines dans l’économie.

La loi du Small Business Act a crée une administration qui porte le titre de la Small Business Administration (la SBAadministration) et qui a pour but de faire respecter le SBAct. La SBAdministration n’a pas d’organisme équivalent en France puisqu’il regroupe à la fois le ministère des PME, OSEO, les structures de capital-risque et les CCI. A leur démarrage, des entreprises prestigieuses ont bénéficié du soutient de la SBAdministration comme Apple, Intel ou bien Federal Express.

Les principaux pôles de la SBAdministration sont la défense des petites entreprises, la formation, le conseil, l’assistance technique et l’accès aux marchés publics.

Le gouvernement américain dépense plus de 200 milliards de dollars, ce qui fait de ce pays le premier acheteur public de la planète. Dans la logique américaine, il semble normal de faire profiter aux PME d’un juste accès aux marchés publics.

En début d’année, la SBAdministration fixe des seuils de marchés publics que les administrations étatiques doivent réserver aux PME. Les seuils avoisinent les 20% et tiennent compte des caractéristiques de chaque administration. La part qui est réservée par administration les oblige à une implication importante dans le processus de participation des PME à la commande publique. A la fin de l’année, les données de chaque administration sont remontées à la SBAdministration, ce qui permet de centraliser les détails de la commande publique. Les États-Unis, contrairement à la France possèdent des données chiffrées très fiables.

Les PME se voient réserver les marchés publics dans les cas suivants :

• pour les marchés de fournitures ou de services dont le montant du marché est estimé entre 2 500 dollars et 100 000 dollars.

• lorsque le montant du marché est supérieur à 100 000 dollars et qu’il existe de très grandes chances qu’au moins deux PME formulent une offre intéressante.

• lorsque seulement les grandes entreprises peuvent répondre à l’appel d’offres, les PME se voient attribuer une réservation partielle du marché (équivalent de l’allotissement).

• les appels d’offres remportés par une grande entreprise d’une valeur de plus de 500 000 dollars doivent comporter « un plan de sous-traitance » montrant la part à laquelle les PME ont le droit, et plus particulièrement les PME dirigées par une personne appartenant à une minorité.

Les PME défavorisées bénéficient d’aides complémentaires. Ce sont celles où l’entreprise est détenue à plus de 51% par une personne ayant subi « un préjudice racial ou ethnique » ou un « biais culturel » lié à une appartenance « communautaire ». Depuis 1993, le seuil fixé est de 3,1% des marchés publics à attribuer à ces PME.

Une mesure complémentaire mise en place par la SBA est l’obligation pour chaque administration de disposer d’un service comptable, technique et administratif à la disposition des PME répondant à ses appels d’offres.

Le gouvernement français a repris certaines mesures proposées dans le SBA au sein des CMP 2004 et 2006 tels que l’allotissement, l’obligation de sous-traiter aux PME, des seuils plus adaptés aux PME. Mais il reste encore de grands progrès à réaliser pour arriver au stade de fluidité de fonctionnement de la commande publique américaine.

En 2001, la commande publique représentait en Europe 1 429 milliards deuros de dépense, soit 16% du PIB europée. Selon l’Union Européenne, le pourcentage des PME en Europe est plus de 90% de l’ensemble des entreprises. Il est donc apparu indispensable pour la Commission Européenne d’accroître progressivement la part des PME dans la commande publique. Depuis l’Accord sur les Marchés Publics (AMP) entré en vigueur en 1981 et négocié lors du Tokyo Round, les pays membres de l’Union Européenne doivent réglementer une concurrence internationale équitable dans les marchés publics. L’accord favorise les recours pour lutter contre la discrimination dans l’attribution des marchés. Afin de faire respecter l’accord supranational, l’Union Européenne a rédigé plusieurs directives à destination des acheteurs des administrations publiques. Les dernières directives en date sont les directives 2004/18/CE et 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004. L’AMP encourage l’accès équitable de toutes les entreprises aux marchés publics. Ce sont les prémisses de la volonté politique au niveau européen de favoriser l’accès des marchés publics aux PME. Ainsi l’Europe définit sa politique envers les marchés publics de la manière suivante : « La politique de l’Union Européenne en matière de marchés publics a pour objectif d’établir dans ce secteur une concurrence loyale, ouverte, qui permette aux fournisseurs de tirer pleinement parti du marché unique et aux pouvoirs adjudicateurs d’opérer librement un choix dans un éventail d’offres plus comparatives et plus nombreuses . Dès 1998, un rapport de communication de la Commission Européenne⁷⁰ préconise de « développer un environnement favorable aux entreprises et notamment aux PME ». Cette volonté d’aider les PME à accéder aux marchés publics est pris en compte depuis de nombreuses années. Dès 1998, la Commission préconise :

• l’amélioration de l’information à destination des PME ;
• la reconnaissance des entreprises ne disposant pas de référence auprès d’une administration ;
• La possibilité de faire passer le processus achat par Internet.

Fréquemment la Commission Européenne rappelle la nécessité de faciliter l’accès des marchés publics pour les PME, par exemple en 2002 dans un de ses rapports⁷¹, l’organisme européen insiste sur la nécessité d’accroître l’utilisation des NTIC pour favoriser l’accès d’un plus grand nombre d’entreprises aux marchés publics européens et nationaux.
En 2003, le conseil et le parlement européen ont voté une réelle mesure pour donner du poids à leurs initiatives. Il s’agit du paquet législatif sur les marchés publics. « Le paquet législatif permet de mettre les objectifs politiques de l’Union en adéquation avec ses moyens financiers. Chaque programme a des objectifs, une durée et des ressources spécifiques, qui sont indiqués dans un texte législatif («bases légales»). La Commission présente des propositions de bases légales à intervalles variés, dans les «paquets» de propositions. Dans certains cas, plusieurs bases légales se rapportent à un seul programme. Il peut donc y avoir moins de programmes que de bases légales. Le paquet législatif actuel comprend 26 propositions révisées et 5 propositions nouvelles, couvrant un grand nombre de programmes et de domaines politiques de l’Union Européenne »⁷². Le paquet législatif sur les marchés publics a deux objectifs :

• simplifier et clarifier les directives communautaires concernant les marchés publics
• les adapter aux nouveaux besoins de gestion dans un environnement économique en mutation⁷⁴.

Il s’agit donc ici d’une volonté politique forte dans le but que les États membres transposent les directives de la Commission. L’une des volontés de la Commission est l’harmonisation des procédures pour faciliter l’accès des PME aux marchés publics. Un exemple de cette harmonisation, résultant du paquet législatif, est le décret n°2005-1737 du 30 décembre 2005 modifiant les seuils mentionnés dans le code des marchés publics⁷⁵.

En accord avec l’AMP, par volonté de transparence, l’Union Européenne impose de publier les plus gros marché au JOUE⁷⁶. Pour faciliter la consultation de ces annonces, l’Europe a mis en place une mesure simple en supprimant un obstacle à l’accès des PME aux marchés publics : le regroupement des annonces européennes et des aides sur un portail Internet unique. Ce portail de Système d’Information sur les Marchés Publics (SIMAP) est consultable à l’adresse : http://simap.europa.eu et en lien direct avec la base de données des annonces Tenders Electronic Daily (TED). Ces sites sont consultables dans les 20 langues officielles de l’Union Européenne. Contrairement aux portails Internet des administrations françaises, celui des marchés publics européens est centralisé. Il est indéniable que cette centralisation facilite l’information et l’accès aux ressources des entreprises (dont les PME) qui souhaitent répondre à un marché public européen. Toutefois, bien que l’information des marchés européens soit correctement diffusée, les PME ont du mal à formuler une réponse pour des appels d’offres d’un montant si important⁷⁷

70 Communication de la Commission, Les marchés publics dans l’Union Européenne, 1998.

71Rapport de la Commission, Réforme économique : rapport sur le fonctionnement des marchés communautaires des produits et des capitaux, 2002.

73 L’ensemble des détails sur la législation des marchés publics est consultable sur le site Internet de la Commission Européenne

74 Cornillard S., 2004 : PME et marchés publics, p.56, Paris, Regards sur les PME - L’agence des PME.

76 La publication au JOUE concerne les marchés de fournitures et de services d’un montant supérieur ou égal à 420 000 euros HT et pour les marchés de travaux d’un montant supérieur ou égal à 5 270 00 euros HT.

77 4,8% de l’ensemble des PME européennes ont tenté de répondre à un appel d’offres de marché européen et une sur deux, le plus souvent des PME de 50 à 249 salariés a remporté au moins un marché. Etude extraite de, PME et marchés publics, p.55, Paris, Regards sur les PME - Cornillard S., 2004, L’agence des PME issue de l’étude sur la taille des marchés publics de l’OCDE.